Disposições da MP 668/15 podem ser questionadas pelo contribuinte

A Medida Provisória 668/15 introduziu uma série de alterações à legislação tributária, dentre as quais a vedação expressa ao crédito sobre o adicional de alíquota de COFINS-Importação, aplicável a determinadas operações previstas em lei. É provável que as disposições da MP 668/15 resultem em disputas entre Fisco e contribuintes, por conferirem a produtos nacionais tratamento tributário mais benéfico do que o aplicado aos similares importados que especifica, em aparente violação a princípios constitucionais, a regras gerais de direito tributário internacional e ao entendimento sumulado pelos tribunais superiores, conforme veremos a seguir.

Antes da edição da MP 668/15, a alíquota da COFINS-Importação (de 7,6%) havia sido majorada para 9,1% e posteriormente reduzida para 8,6% (patamar atual), respectivamente pelas Medidas Provisórias 540/2011 (convertida na lei 12.546/2011) e 563/2012 (convertida na lei 12.715/2012). A legislação anterior à MP 668/15 não trazia nenhuma restrição expressa ao creditamento de COFINS-Importação sobre o adicional de alíquota.

A MP 668/15 foi editada com o aparente intuito de suprimir essa lacuna legislativa, mas expressamente restringiu o aproveitamento de créditos de COFINS-Importação sobre o adicional de alíquota relativamente aos bens importados relacionados no Anexo I da Lei 12.546/11[1]. Sua Exposição de Motivos é clara ao afirmar que tais medidas teriam a finalidade de “evitar que a importação de mercadorias passe a gozar de tributação mais favorecida do que aquela incidente sobre os produtos nacionais”, em vista da decisão do STF no RE 559.637, segundo o qual o legislador ordinário não poderia ampliar o conceito de “valor aduaneiro” para ampliar a base de cálculo de PIS/COFINS-Importação.

Ocorre que as operações locais com os mesmos produtos são tributadas e geram créditos com base na alíquota genérica de 7,6%. Portanto, a nova regra em vigor acabou por conferir tratamento fiscal mais oneroso às operações com produto importado (incidência: 8,6% / crédito: 7,6%), evidenciando um tratamento desigual que violaria os princípios da não cumulatividade (artigo 195, parágrafo 12, da CF/88) e da isonomia (artigo 150, II, da CF/88).

A instituição de tratamento tributário mais gravoso ao produto importado também implica violação aos artigos 98 e 110 do Código Tributário Nacional (CTN), bem como ao item III das disposições do Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio (GATT), na linha do que já foi sumulado pelos Tribunais Superiores (Súmula/STF 575 e Súmulas/STJ 20 e 71) em casos análogos.

Deve-se ponderar, ainda, que dada a sua natureza jurídica de contribuição destinada exclusivamente ao financiamento da seguridade social, a COFINS-Importação não poderia ser utilizada como instrumento de controle da balança comercial/proteção dos produtos nacionais, como é, por exemplo, o caso do Imposto de Importação (conforme parágrafo 1º do artigo 153 da CF/88).

Tendo em vista os argumentos acima, o advento da MP 668/15 pode gerar uma série de disputas entre Fisco e contribuintes, agravando o quadro de excessiva litigiosidade em matéria tributária no Brasil, que culmina em insegurança jurídica e desestímulo aos investimentos, além de implicar elevados custos para contribuintes e para a União.

É preciso repensar a atual política fiscal do país, na medida em que a imposição de medidas arrecadatórias vem sendo reiteradamente realizada sem que haja a correta observância dos princípios constitucionais e da legislação de regência, o que acaba por lesar não só os contribuintes, mas todos os atores envolvidos no complexo cenário tributário atual.

[1] O adicional de alíquota de COFINS-Importação se aplica a operações com bens relacionados no Anexo I da Lei 12.546/11, que contempla borrachas, couros, produtos têxteis, aparelhos e instrumentos mecânicos, embarcações, estruturas flutuantes, material elétrico, dentre outros.

Felipe Cerrutti Balsimelli é mestrando no curso de Mestrado Profissional da FGV Direito SP e membro do Núcleo de Direito Tributário Aplicado da mesma instituição.

Revista Consultor Jurídico

http://www.conjur.com.br/2015-mai-14/felipe-balsimelli-contribuinte-questionar-disposicoes-mp-668